De Concerngarantie Uitgelegd: Zekerheid Binnen het Concern

Bij grote contracten, zoals bij de huur van een bedrijfspand of een bouwproject, wordt vaak gevraagd om zekerheid: een manier om ervoor te zorgen dat een partij zijn afspraken nakomt. Denk aan een bankgarantie, een waarborgsom, of (iets minder bekend) een concerngarantie.

In dit artikel leggen we uit wat een concerngarantie is, wanneer u die kunt gebruiken en hoe deze zich verhoudt tot andere vormen van zekerheid, zoals de bankgarantie of de bekende 403-verklaring.

Wat is een concerngarantie?

Een concerngarantie is een garantie van een moedermaatschappij. Daarmee belooft zij dat zij de verplichtingen van haar dochterbedrijf overneemt als die haar afspraken niet nakomt.
Bijvoorbeeld: stel, een dochterbedrijf huurt een pand, maar betaalt de huur niet. Als er een concerngarantie is, kan de verhuurder dan aankloppen bij de moedermaatschappij voor betaling.
Een belangrijke voorwaarde is dus wel dat het bedrijf dat de afspraken maakt onderdeel is van een concern: een groep bedrijven met één moedermaatschappij bovenaan.

Wat is het verschil tussen een concerngarantie en een 403-verklaring?

Een 403-verklaring is iets heel anders, hoewel het wel soms met elkaar wordt verward.

• De naam “403-verklaring” komt van artikel 2:403 lid 1 sub f van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel regelt de aansprakelijkheidsverklaring die een moedermaatschappij afgeeft om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van haar dochteronderneming.
• Een 403-verklaring is een wettelijke garantie, waarbij een moederbedrijf voor alle schulden van een dochterbedrijf instaat. De 403-verklaring is vereist als een concern maar één geconsolideerde jaarrekening wil publiceren.
• Een concerngarantie is een afspraak tussen twee partijen, dus alleen bedoeld voor één bepaalde situatie of overeenkomst.

De 403-verklaring geldt automatisch voor alle schuldeisers van de dochter. Een concerngarantie geldt alleen voor degene met wie de garantie is afgesproken bijvoorbeeld een verhuurder of opdrachtgever. Een 403-verklaring is dus veel zwaarder en risicovoller voor het moederbedrijf, en het concern moet de jaarrekeningen consolideren. Daarom kiezen bedrijven bij een huurovereenkomst of bouwproject er vaak liever voor om een concerngarantie op maat af te geven.

Hoe zit het met de bankgarantie?

Een bankgarantie is een veelgebruikte vorm van zekerheid. De bank belooft dan om te betalen als de huurder of aannemer zijn verplichtingen niet nakomt. Er zijn twee soorten:

1. ‘On demand’ bankgarantie: de bank betaalt zodra de begunstigde daarom vraagt, zonder discussie.
2. Bankgarantie onder voorwaarden: de bank betaalt alleen als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zoals een uitspraak van de rechter. Dat soort bankgaranties lijken meer op een concerngarantie: je hebt dan ook niet direct zekerheid, maar pas na extra stappen. Twee voorbeelden van bankgaranties onder voorwaarden zijn Rotterdams Garantieformulier of NVB. Wanneer (buitenlandse) partijen zekerheid willen van hun debiteur, bijvoorbeeld om een (scheeps)beslag op te heffen, vragen zij vaak om een bankgarantie volgens het Rotterdams Garantieformulier. Dit formulier is internationaal goed bekend en wordt veel gebruikt in de handelspraktijk. In de praktijk zien wij echter steeds vaker dat Nederlandse banken liever het NVB-model gebruiken. Dit garantieformulier is opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken als alternatief voor het Rotterdams Garantieformulier en is vooral bedoeld voor gebruik tussen Nederlandse partijen.

Een bankgarantie biedt vaak meer zekerheid voor de wederpartij dan een concerngarantie, vooral omdat de bank onpartijdig is. Een moederbedrijf bij een concerngarantie is dat niet, die zal eerder het standpunt van haar dochter steunen.

Bij faillissement van de dochtermaatschappij geeft een bankgarantie meer zekerheid: de bank betaalt gewoon uit. Bij een concerngarantie kan het zijn dat ook de moeder failliet is, of niet wil meewerken. Dan staat u alsnog met lege handen.

Wanneer werkt een concerngarantie goed?

Een concerngarantie is vooral handig als:

• Een bankgarantie te duur is, of ten koste gaat van de kredietruimte;
• De moedermaatschappij financieel sterk is;
• De afspraken goed zijn vastgelegd.

Let op: een onduidelijk opgestelde concerngarantie kan voor problemen zorgen. Als er niet duidelijk in staat dat de moeder direct moet betalen, kan het zijn dat u als begunstigde alsnog moet procederen om je geld te krijgen.

Verder is van belang dat een concerngarantie mogelijk als een wettelijke borgstelling kan worden beschouwd (art. 7:850 BW e.v.). De borg heeft dan het recht om zich te beroepen op verweermiddelen van de hoofdschuldenaar. Als wederpartij van het concern heeft u er belang bij dat deze wettelijke regels worden uitgesloten.

Welke vorm van zekerheid kunt u als wederpartij van een concern het beste kiezen?

Dat hangt af van de situatie.

• Wilt u zekerheid dat er snel wordt betaald, kies dan voor een bankgarantie ‘on demand,’ en als dat niet gaat, een bankgarantie onder voorwaarden.
• Wilt u geen kosten en is er vertrouwen in het concern, dan kan een concerngarantie uitkomst bieden.
• Een 403-verklaring is juridisch zwaarder en wordt meestal alleen gebruikt als het concern haar jaarrekeningen wenst te consolideren.

Soms is een combinatie mogelijk: een bankgarantie voor een deel van de verplichtingen, en een concerngarantie voor de rest.

Tot slot

Het opstellen van een goede concerngarantie vraagt om maatwerk. De tekst moet precies duidelijk maken wanneer en hoe er betaald moet worden. Ook de keuze voor Nederlands recht en de bevoegde rechter zijn belangrijk, zeker bij internationale concerns.

In onze webshop bieden wij een modelcontract voor een concerngarantie aan. Heeft u vragen of wilt u advies over concerngaranties of andere zekerheden? Neem gerust contact met ons op.