Het bestuursverbod voor de toezichthouder in de zorg

5 maart 2019 Door: Richard Beverwijk

Een toezichthouder van een zorginstelling mag niet tegelijkertijd als bestuurder actief zijn binnen dezelfde zorginstelling. Dit staat in artikel 4.1.3 van de Governancecode Zorg 2017 en in artikel 6.1 van het Uitvoeringsbesluit Wet Toelating Zorginstellingen. Maar wat is eigenlijk de sanctie als een lid van de raad van toezicht dit verbod overtreedt?

Over de governance in de zorg bestaat weinig jurisprudentie. De uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch over een raad van toezicht van een stichting is daarom extra interessant. Deze uitspraak heeft betrekking op de Zorgbrede Governance Code 2010, maar is ook relevant onder de Governancecode Zorg 2017. Het bestuursverbod is namelijk ongewijzigd gebleven.

Het arrest van het Gerechtshof bevat (onder meer) twee belangrijke overwegingen. Ten eerste heeft het Gerechtshof overwogen dat artikel 2:9 BW (onbehoorlijk bestuur/toezicht bij een BV) niet direct van toepassing is op een raad van toezicht van een stichting. Een toezichthouder van een stichting in de zorg kan wel aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Maar bij de invulling van artikel 6:162 BW maakt het Gerechtshof wel gebruik van de norm die geldt voor onbehoorlijk bestuur/toezicht op grond van artikel 2;9 BW: er moet sprake zijn van ernstig persoonlijk verwijtbaar handelen.

Overtreding Governancode Zorg: persoonlijke aansprakelijkheid?

De tweede overweging is opvallender. Het Gerechtshof stelt vast de toezichthouders werkzaamheden als bestuurder hebben verricht. Dit is een overtreding van de Governancecode Zorg 2017 en van artikel 6.1 van het Uitvoeringsbesluit Wet Toelating Zorginstellingen. Maar hiermee is volgens het Gerechtshof niet automatisch sprake is van een ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling. Of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In deze zaak was sprake van een bestuurscrisis, waardoor de leden van de raad van toezicht genoodzaakt waren om bestuursactiviteiten te ondernemen. Wel een overtreding van de regelgeving die gevolgen kan hebben voor (bijvoorbeeld) de toelating als erkende instelling, maar geen persoonlijke aansprakelijkheid van de toezichthouder op grond van onrechtmatige daad.

In onze webshop Voorbeeldcontract.nl vindt u in de categorie Zorg verschillende modellen voor de zorgsector. Bijvoorbeeld een Reglement voor een raad van toezicht van een zorginstelling die in de vorm van een BV wordt geëxploiteerd. Dit is een model met werkgeversrol voor de raad van toezicht, maar er is ook een variant zonder werkgeversrol.